Blog

Bedrijf aansprakelijk voor illegaal downloaden op haar openbare WiFi-netwerk?

Binnenkort zal het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJEU) uitspraak doen in de zaak Tobias Mc Fadden tegen Sony Music. De feiten in de zaak zijn als volgt.

Tobias Mc Fadden is eigenaar van een internetaansluiting die hij exploiteert door middel van een openbaar (dus: niet met een wachtwoord beveiligd) WiFi-netwerk. Via dit WiFi-netwerk werd op 4 september 2010 muziek (waar Sony Music de rechten van had) illegaal als download aangeboden.

Mc Fadden zegt de vermeende inbreuk niet te hebben begaan, maar sluit de mogelijkheid niet uit dat deze is begaan door één van de gebruikers van zijn netwerk. Het netwerk was immers openbaar.

Mc Fadden geeft aan dat hij in het kader van zijn bedrijf bewust een WiFi-netwerk exploiteerde dat voor iedereen toegankelijk was om zo het publiek toegang te bieden tot het internet. Ook oefende Mc Fadden geen controle uit op dit WiFi-netwerk.

Het Duitse gerecht – waar de zaak zich voordeed – vraagt zich af of Mc Fadden aansprakelijk kan worden gehouden voor de illegaal aangeboden muziek door het niet beveiligen van het WiFi-netwerk en besluit hierover prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU.

De uitspraak van het HvJEU in deze zaak laat nog even op zich wachten, maar op 16 maart 2016 is het – hieronder te bespreken – advies van de advocaat-generaal naar buiten gebracht. Dit advies geeft een goed overzicht weer van de regels die in dit soort zaken van toepassing zijn.

Twee centrale vragen

De advocaat-generaal constateert dat voor de beantwoording van de gestelde prejudiciële vragen twee centrale vragen dienen te worden beantwoord:

  1. Valt het door Mc Fadden aangeboden vrij toegankelijke WiFi-netwerk onder de werkingssfeer van artikel 12 van de Richtlijn Elektronische Handel?
  2. En zo ja, hoe dient de in deze bepaling opgenomen beperking van de aansprakelijkheid van de tussenpersoon te worden uitgelegd?

Mits het WiFi-netwerk van Mc Fadden onder de werkingssfeer van artikel 12 van de Richtlijn Elektronische handel valt en(!) voldoet aan de voorwaarden ten aanzien van de beperking van de aansprakelijkheid van de tussenpersoon uit deze bepaling, dan kan Mc Fadden niet aansprakelijk worden gehouden door Sony Music.

De eerste vraag: dienst van economische aard?

Om de eerste vraag te beantwoorden dient te worden getoetst of het in het kader van de bedrijfsvoering vrij toegankelijke WiFi-netwerk een dienst van de informatiemaatschappij is in de zin van artikel 12 van de Richtlijn Elektronische Handel. Op grond van artikel 57 VWEU (Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) geldt hiervoor het vereiste dat de betrokken dienst gewoonlijk tegen een vergoeding wordt geleverd. Alleen diensten van een economische aard vallen hieronder.

De vraag is nu of het vrij toegankelijk aanbieden van een WiFi-netwerk een dienst van economische aard is.

De advocaat-generaal is van oordeel dat ook het aanbieden van een vrij toegankelijk (gratis) WiFi-netwerk is aan te merken als een dienst van economische aard. Immers:

“42. De exploitatie van een voor het publiek toegankelijk wifinetwerk in samenhang met een andere economische activiteit heeft noodzakelijkerwijs plaats binnen een economische context.

  1. De internettoegang kan in dit verband een vorm van marketing zijn die het mogelijk maakt klanten te trekken en aan zich te binden. Aangezien deze activiteit bijdraagt aan de uitoefening van de hoofdactiviteit is het feit dat de dienstverlener geen rechtstreekse vergoeding ontvangt van de afnemers van de dienst niet doorslaggevend. De voorwaarde van een economische tegenprestatie als bedoeld in artikel 57 VWEU vereist volgens vaste rechtspraak niet dat de dienst rechtstreeks wordt betaald door degene voor wie hij wordt verricht.
  2. Het argument waarmee Sony Music bestrijdt dat het een dienst betreft die „gewoonlijk” tegen vergoeding wordt aangeboden overtuigt mij niet.
  3. Een internetaansluiting wordt weliswaar vaak gratis aangeboden door hotels of cafés, maar dat sluit geenszins uit dat de economische tegenprestatie van de betrokken dienst is verwerkt in de prijs van andere diensten.
  4. Ik zie derhalve niet in waarom het verschaffen van internettoegang zou moeten worden onderscheiden van andere economische activiteiten.”

De eerste centrale vraag wordt door de advocaat-generaal dus positief beantwoord. De vraag is nu of Mc Fadden zich op de in deze bepaling opgenomen beperking van de aansprakelijkheid van de tussenpersoon kan beroepen.

De tweede vraag: mere conduit?

De tweede vraag die de advocaat-generaal behandeld is de vraag of Mc Fadden zich kan beroepen op de beperking van de aansprakelijkheid voor mere conduits. Mere conduits zijn tussenpersonen die louter de rol hebben van doorgeefluik van informatie.

Het eerste lid van artikel 12 van de Richtlijn Elektronische Handel kent ten aanzien van mere conduits een aantal limitatieve voorwaarden. Als aan deze voorwaarden cumulatief is voldaan is de eigenaar van de dienst niet aansprakelijk voor de inbreuken van zijn gebruikers.

Deze voorwaarden zijn dat:

  1. a) het initiatief tot de doorgifte niet bij de dienstverlener ligt;
  2. b) de ontvanger van de doorgegeven informatie niet door de dienstverlener wordt geselecteerd, en
  3. c) de doorgegeven informatie niet door de dienstverlener wordt geselecteerd of gewijzigd.

Volgens de advocaat-generaal voldoet het WiFi-netwerk van Mc Fadden aan deze voorwaarden. Mc Fadden is aan te merken als een mere conduit en kan dus niet aansprakelijk worden gesteld voor inbreuken die gebruikers van zijn netwerk maken. Mc Fadden kan om die reden niet worden veroordeeld tot vergoeding van de geleden schade en de proceskosten.

Andere maatregel?

De vraag is of Sony Music in dit geval helemaal niets kan doen tegen de inbreuk op haar auteursrechten. In beginsel is het mogelijk aan een tussenpersoon een verbod of bevel op te leggen. Deze maatregel dient aan een aantal vereisten te voldoen, welke door de advocaat-generaal aslvolgt worden opgesomd:

“115. Gelet op het voorgaande moet een nationale rechter, wanneer hij een verbod of bevel oplegt aan een als tussenpersoon optredende dienstverlener, zich ervan te verzekeren:

–        dat de betrokken maatregelen in overeenstemming zijn met artikel 3 van richtlijn 2004/48, met name dat zij doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn,

–        dat zij overeenkomstig de artikelen 12, lid 3, en 15, lid 1, van richtlijn 2000/31 erop zijn gericht een specifieke inbreuk te beëindigen of te voorkomen en geen algemene toezichtverplichting inhouden,

–        dat de toepassing van deze bepalingen en van andere, nationale regels een juist evenwicht bewaart tussen de betrokken grondrechten, met name die welke worden beschermd door de artikelen 11 en 16 van het Handvest enerzijds, en artikel 17, lid 2, van het Handvest anderzijds.”

Vervolgens toetst de advocaat-generaal een aantal mogelijke maatregelen aan deze vereisten, namelijk het blokkeren van de internetaansluiting, het met een wachtwoord beveiligen ervan en het controleren van alle via die aansluiting doorgegeven communicatie.

Ten aanzien van het blokkeren van de internetaansluiting en het controleren van alle via die aansluiting doorgegeven communicatie is de advocaat-generaal van oordeel dat deze maatregelen in strijd zijn met het Unierecht. Immers:

“131. Een maatregel die verplicht tot blokkering van de internetaansluiting is kennelijk onverenigbaar met het vereiste van een juist evenwicht tussen de grondrechten, aangezien die maatregel inbreuk maakt op de wezenlijke inhoud van de vrijheid van ondernemerschap van de persoon die, al is het maar als nevenactiviteit, een economische activiteit uitoefent die bestaat in het verschaffen van toegang tot het internet. Een dergelijke maatregel zou bovendien in strijd zijn met artikel 3 van richtlijn 2004/48, dat bepaalt dat de rechter die het bevel oplegt ervoor moet zorgen dat de daarin omschreven maatregelen geen belemmeringen voor het legitiem handelsverkeer scheppen.

  1. Een maatregel die de eigenaar van de internetaansluiting verplicht alle via die aansluiting doorgegeven communicatie te controleren is kennelijk in strijd met het verbod van een algemene toezichtverplichting als bepaald in artikel 15, lid 1, van richtlijn 2000/31. Om een volgens die bepaling geoorloofde toezichtverplichting „in een speciaal geval” te vormen behoort de betrokken maatregel namelijk wat het voorwerp en de duur van het toezicht betreft begrensd te zijn, hetgeen niet het geval is bij een maatregel die bestaat in het controleren van alle communicatie die het netwerk passeert.”

Ten aanzien van de maatregel het met een wachtwoord beveiligen van het WiFi-netwerk oordeelt de advocaat-generaal dat deze maatregel niet evenwichtig is. De inbreuk die deze maatregel maakt op de vrijheid van ondernemerschap en de vrijheid van meningsuiting en informatie is groter dan de bescherming van het recht op intellectuele eigendom waarin deze maatregel voorziet.

Kortom: Mc Fadden kan niet aansprakelijk worden gehouden voor de inbreuk van één van de gebruikers van zijn openbare WiFi-netwerk en de 3 besproken maatregelen kunnen niet worden opgelegd. Dit is echter slechts een advies en het is afwachten of het HvJEU dit advies volgt.

Geschreven door: Nick Vrugt

Gerelateerde berichten