Blog

Hoe kom je onder een contractuele boete uit?

Een ICT-bedrijf had een samenwerking met een partner, maar op een gegeven moment moest het bedrijf besluiten om de samenwerking stop te zetten. De partner had wat afspraken geschonden, en ze had er geen heil meer in. Ze stuurde daarom een e-mail waarin ze aangaf dat de ze de overeenkomst opzegde. Tot haar grote verbazing kreeg ze twee weken later een sommatiebrief van de advocaat van het partnerbedrijf: de overeenkomst bepaalde dat er een opzegtermijn van drie maanden in acht moest worden genomen, en of ze die even wilde nakomen. Het ICT-bedrijf had hier geen gehoor aan gegeven, en daarop volgde een dagvaarding. Het oude partnerbedrijf vorderde betaling van een boete, van maar liefst € 1.880.000,-. Op overtreding van de opzegtermijn zou namelijk een boete zijn afgesproken. Het ICT-bedrijf klopte bij ons aan voor hulp. Ze was niet van plan de boete te betalen en vroeg ons wat wij voor haar konden betekenen.

Boete

Wat is een boete?

De meeste mensen kennen de boete uit het strafrecht of bestuursrecht: Als je te hard rijd, kan je een boete krijgen. Als je te laat je belastingaangifte doen, kan je een boete krijgen. En als je een inbreuk op de AVG pleegt, kan je een boete opgelegd krijgen.

Maar boetes komen ook voor in het civiele handelsrecht. Zo kunnen partijen in een overeenkomst een boetebeding opnemen. Dit is bijvoorbeeld een afspraak waarbij is bepaald dat de partij die een afspraak niet nakomt een geldbedrag moet betalen aan de andere partij. De boete kan zijn bedoeld als schadevergoeding, maar ook als een aansporing om alsnog de afspraak na te komen.

Wij komen boetes veel tegen in samenwerkingsovereenkomst, vaststellingsovereenkomsten en service level agreements. Denk bijvoorbeeld aan een boete bij schending van intellectuele eigendomsrechten, het lekken van vertrouwelijke informatie, het overtreden van een nonconcurrentiebeding of bij het niet halen van service levels.

Boetebepaling

In de situatie van onze klant was de volgende boetebepaling afgesproken:

“15. Boete

15.1 Bij iedere schending van het in de artikelen 4, 6-8 en 9.2 bepaalde, verbeurt [I] aan [P] een onmiddellijk opeisbare, niet voor matiging vatbare boete van € 40.000,- voor iedere overtreding, alsmede een boete van € 20.000,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, zulks onverminderd het recht van [P] om in de plaats daarvan – naar haar keuze – de ter zake werkelijk geleden schade op [I] te verhalen.” ([I] is hier het ICT-bedrijf, [P] de Partner, artikel 9.2 verwees naar de opzegtermijn)

Met andere woorden, omdat het ICT-bedrijf niet de afgesproken opzegtermijn van drie maanden in acht had genomen, zou ze direct een boete moeten betalen van € 40.000,- plus € 20.000,- voor iedere dag dat ze door zou gaan met die overtreding. Er waren 3 maanden (92 dagen) zijn verstreken dus inmiddels zou € 1.880.000,- (€ 40.000 voor de overtreding + (14 x € 20.000,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurde) ) verbeurd zijn.

Een boetebeding kan eruit zien als het voorbeeld hiervoor, maar er zijn ook voorbeelden die er veel op lijken. Denk daarbij aan:

  • een annuleringsbeding (waarbij een bedrag moet worden betaald bij een voortijdige beëindiging),
  • een incassokostenbeding (bij niet tijdige betaling moet je incassokosten vergoeden),
  • een oneigenlijk boetebeding (je moet iets doen in een andere situatie dan een tekortkoming),
  • een penalty clause of een liquidated damages clause (de Engelse, Anglosaksische varaint van het boetebeding),
  • een waarborgsom (een geldbedrag dat je van te voren hebt betaald raakt verbeurd bij een tekortkoming),
  • een verplichting tot afgifte van broncode bij wanprestatie,
  • een kortingsbeding in een service level agreement.

Hoe een boetebeding is afgesloten is in principe niet relevant. Er zijn geen vormvereisten verbonden aan het afsluiten van een boetebeding. In het arbeidsrecht ligt dit overigens anders: dan moet het boetebeding schriftelijk zijn overeengekomen. Ook kan aan de hoofdverbintenis (de afspraak waaraan de boetebepaling is gekoppeld) een vormvereiste gelden, die daardoor ook geldt voor de boetebepaling. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn bij het nonconcurrentiebeding.

Wat is de functie van een boetebeding?

Een boetebeding als deze heeft de functie om aan te sporen tot nakoming en om de schade vast te stellen op een gefixeerd bedrag. Zo kan er een afschrikwekkende werking van uit gaan (“Laat ik maar niet voortijdig opzeggen, want anders krijg ik een boete”). Ook kan het in sommige situaties lastig zijn om de daadwerkelijk geleden schade vast te stellen, en kan dus een gefixeerd boetebedrag uitkomst bieden. De schadelijdende partij hoeft dan geen bewijs van het bestaan en de omvang van de schade te leveren.

Boete door een ‘andere prestatie’?

De wet stelt dat een boetebeding kan bestaan uit het voldoen van een geldsom of ‘een andere prestatie’. Van die laatste mogelijkheid maak ik als ICTrecht-specialist graag gebruik. Zo neem ik graag de bepaling in software-ontwikkelingscontracten op dat de leverancier de broncode moet verschaffen in geval van ontbinding van het contract wegens wanprestatie. Dat is in zo’n geval vaak veel meer waard dan (alleen) een schadevergoeding.

Maar ook een korting bij overschrijding van een oplostermijn in een SLA kan als een contractuele boete kwalificeren. Je moet je dan goed beseffen dat je mogelijk geen andere rechten hebt dan enkel die korting… (Een goed artikel hierover is ‘De Service Level Agreement: een bijzondere overeenkomst?’ van P. Wit en C.E. Drion, in het tijdschrift Contracteren 2005/2. Ook het artikel ‘Contractuele sancties in ICT-dienstverleningscontracten’ van W.F.R. Rinzema & H.N. Schelhaas, in het tijdschrift Computerrecht 2009/147 is aan te raden).

Wanneer is een boete af te dwingen?

Van belang is te beseffen dat de wettelijke regels over het boete beding tussen professionele partijen van regelend recht is. Dat betekent dat er contractueel van kan worden afgeweken.

Zonder andersluidende afspraak is dan het uitgangspunt dat een boete pas opeisbaar is bij een toerekenbare tekortkoming. Dat betekent dat het de schuld moet zijn van de ander dat er niet is nagekomen.

Bovendien bepaalt de wet dat er in principe eerst een ingebrekestelling nodig is, voordat de contractuele boete kan worden geïnd. De partij die de afspraak schendt moet dus wel eerst de gelegenheid krijgen om zijn tekortkoming te herstellen binnen een redelijke termijn.

Of er daadwerkelijk schade is geleden is in principe niet van belang. Dat is pas anders als partijen afspreken dat de boete pas verschuldigd is als de eisende partij bewijst enige schade te hebben geleden.

Boete of nakoming?

Het leek een bijzonder lastige kwestie voor het ICTbedrijf om onder de boete uit te komen. Immers: ze had inderdaad niet juiste opzegtermijn in acht genomen. De boete was direct opeisbaar, dus een ingebrekestelling was niet nodig. Een matiging van de boete was contractueel uitgesloten.

Toch konden we haar helpen: de advocaat van het partnerbedrijf had namelijk eerst nakoming gevorderd van de afgesproken opzegtermijn. Daarmee schoot ze in haar eigen voeten: Het uitgangspunt is namelijk dat niet zowel de nakoming áls die van het boetebeding kan worden gevorderd. Ze had gekozen voor nakoming. Daarmee kan je, zonder andersluidende afspraak, niet óók daarnaast nog de boeteverbeuring vorderen.

Het ICTbedrijf kreeg gelijk van de rechter en ze hoefde de boete niet te betalen.

Andere mogelijkheden om onder een boete uit te komen.

Uiteraard zijn er nog tal van andere mogelijkheden om onder een boetebepaling uit te komen. Vaak zit de oplossing in contractuele weeffouten. Zo komt het dus geregeld voor dat:

  • er geen afspraak is gemaakt dat de boetebepaling andere contractuele of wettelijke rechten onverlet laat (waardoor, bij inroeping van het boetebeding het recht op nakoming van de tegenprestatie wordt prijsgegeven),
  • de boetebepaling de aansprakelijkheid juist heeft beperkt (ondanks een uitgebreid exoneratiebeding), of
  • een standaard overmachtsbepaling roet in het eten gooit,
  • er geen ingebrekestelling is geweest of anderszins sprake is van verzuim,
  • de prestatie überhaupt (nog) niet opeisbaar was,
  • het boetebeding de beëindiging van de overeenkomst niet overleefde,
  • de boete gematigd kan worden,
  • de tegenpartij een consument is, die de boete in algemene voorwaarden kan vernietigen als ‘oneerlijk beding’, of dat
  • de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan verbeuring van de boete.

Heb je te maken met een boete, of wil je dat jouw contract een waterdichte boetebepaling kent? Neem dan vooral vrijblijvend contact met ons op.

Gerelateerde berichten