Blog

Klant failliet: verplichte voorzetting dienstverlening?

Moet je als Cloud Service Provider jouw dienstverlening voortzetten na het faillissement van jouw klant? Die vraag beantwoorde de rechtbank Rotterdam recent in de zaak tussen (de curator van) Free Record Shop Holding en hostingprovider Ctac.

Wat was er aan de hand?

Free Record Shop maakte sinds 2010 gebruik van hostingdiensten van Ctac op grond van een “Service Overeenkomst SAP Hosting & System Management”. Van belang is dat op de overeenkomst de algemene voorwaarden van Ctac van toepassing zijn verklaard waarin een bepaling is opgenomen over de beëindiging van overeenkomsten. Free Record Shop is in 2013 failliet gegaan. Op het moment van faillissement had Ctac nog openstaande vorderingen bij Free Record Shop van bijna EUR 420.000,-.

Ctac besluit daarop om de overeenkomst te beëindigen, maar heeft wel aangeboden om de dienstverlening voort te zetten tegen vergoeding en mits de openstaande vorderingen worden betaald. Wordt daar niet aan voldaan, dan wordt de dienstverlening gestaakt. De curatoren kunnen niet akkoord met betaling van de openstaande vorderingen en verzoeken om de dienstverlening niet te staken voor in ieder geval zes weken. Een akkoord van Ctac blijft echter uit om welke reden de curator een kort geding start tegen Ctac.
De voorzieningenrechter weegt bij de beoordeling de belangen af van de faillissementsboedel van Free Record Shop en van Ctac. De rechter oordeelt dat de dienstverlening essentieel is voor Free Record Shop en vindt daarom dat Ctac de dienstverlening in ieder geval tijdelijk moet doorzetten. Ctac mag daarvoor wel een vergoeding in rekening brengen.

Ctac voldoet aan het vonnis maar start vervolgens wel een bodemprocedure. Ctac stelt zich op het standpunt dat de overeenkomst door de voorzetting van de dienstverlening in feite is gestrand door de faillissementswet. Dit zou volgens Ctac tot gevolg hebben dat haar gehele openstaande vordering een boedelvordering is geworden. Boedelvorderingen hebben een voorrangspositie ten opzichte van andere vorderingen.

Wat oordeelt de rechtbank?

De rechtbank oordeelt dat het wettelijk systeem in beginsel meebrengt dat een curator, ook in geval van een dwangcrediteur, binnen een redelijke termijn moet kiezen (op de voet van artikel 37 Fw (Faillissementswet)) om in het belang van de boedel de overeenkomst na te komen, of om in verband met de kosten die zijn gemoeid met voortzetting van de dienstverlening van die voortzetting af te zien.

De rechtbank komt vervolgens met een mooie overweging over de rol van cloudproviders in de huidige maatschappij:

“In het verleden heeft een vergelijkbare vraag gespeeld ten aanzien van nutsbedrijven, die van oudsher veelvuldig de positie van dwangcrediteur pleegden in te (kunnen) nemen. In de rechtspraak van de Hoge Raad is aan de orde geweest of nutsbedrijven gebruik konden maken van hun opschortingsrecht om aldus betaling af te dwingen van schulden die zijn ontstaan voor de faillietverklaring. Die rechtspraak is aanleiding geweest voor de wetgever om (in 2004) met betrekking tot deze nutsbedrijven artikel 37b Fw in de wet op te nemen. Dat artikel biedt ten aanzien van nutsbedrijven voor een situatie als de onderhavige een wettelijke oplossing; het nutsbedrijf mag niet opschorten of ontbinden in verband met een openstaande (pre-faillissements)vordering. Achtergrond hiervan was de volgende (Kamerstukken II, 1999-2000, 27 244, nr. 3, p. 10):
“Als gevolg van deze regel [dat nutsbedrijven (voor de wetswijziging) een opschortingsbevoegdheid hebben ten aanzien van rechtspersonen, ook indien de uitoefening daarvan ertoe strekt betaling af te dwingen van schulden die zijn ontstaan voor de faillietverklaring, toevoeging rechtbank] wordt het beginsel van gelijkheid van schuldeisers doorbroken op een wijze die niet door de wet is voorzien.
Nutsbedrijven verwerven zich aldus een feitelijk voorrecht ten opzichte van andere schuldeisers. Daarenboven wordt de continuïteit van de onderneming door deze regel niet bevorderd. Afsluiting door het nutsbedrijf kan de verkoop «going concern» van de onderneming ernstig bemoeilijken. Het ene alternatief, waarin de curator terstond de vordering van het nutsbedrijf voldoet, leidt tot een inbreuk op het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers zonder dat daar een wettelijke basis voor is, nog afgezien van de mogelijkheid dat de curator onvoldoende tijd heeft de vordering van het nutsbedrijf te controleren. Het andere alternatief, waarin de curator een boedelkrediet tracht overeen te komen, kan in de praktijk te lang duren. Om voortgang van levering van de essentiële voorzieningen gas, water, elektriciteit en verwarming in beginsel te verzekeren, is een artikel opgenomen als artikel 304. De schuld die ontstaat als gevolg van leveringen tijdens de afkoelingsperiode (en tijdens het faillissement in het algemeen) is boedelschuld, dus een schuld die, zonder verificatie te behoeven, een onmiddellijke aanspraak op de boedel geeft. Ook het derde lid strekt ertoe de leverantie van gas, water, electriciteit en verwarming tijdens de surséance van betaling voortgang te doen vinden. Daarom wordt vastgelegd dat een beroep op een in de overeenkomst
voorkomende ontbindingsbepaling slechts is toegelaten met goedvinden van de curator.”
Bij toepasselijkheid van artikel 37b Fw komt de nutsleverancier geen beroep toe op artikel 37 Fw (Kamerstukken II, 2001-2002, 27 244, nr. 5, p. 22).
Zowel in maatschappelijke, economische als technologische zin zijn er de afgelopen jaren de nodige ontwikkelingen geweest, waardoor ondernemingen, zoals in dit geval Ctac, in de praktijk een dwangpositie jegens contractspartners kunnen verwerven die minstens even ingrijpend is als die van nutsbedrijven. Zonder hun medewerking is soms per direct geen enkele bedrijfsactiviteit meer mogelijk.

In het Voorontwerp van een insolventiewet, opgesteld door de Commissie Insolventierecht, was om die reden de regeling van artikel 37b Fw uitgebreid tot overeenkomsten tot het ter beschikking stellen van goederen of verlenen van diensten benodigd voor de voortzetting van de door de schuldenaar gedreven onderneming. Met een dergelijke uitbreiding was door de wetgever bij de totstandkoming van artikel 37b Fw overigens al rekening gehouden. Dit Voorontwerp is geen wet; vast staat derhalve dat het wettelijk systeem thans geen voorziening biedt voor een geval als het onderhavige. Dat betekent dat thans in een faillissementssituatie geen onderzoek naar – bijvoorbeeld – een doorstart mogelijk is zonder de vorderingen van dergelijke dwangcrediteuren ter zake van hun bestaande, soms zeer substantiële, (concurrente) vorderingen op voorhand volledig te honoreren. Dit tenzij een regeling met de betreffende crediteur kan worden getroffen voor een (tijdelijke) voortzetting, of na een afweging van de belangen van de boedel en de dwangcrediteur een dergelijke voorziening wordt getroffen in kort geding.”

Met andere woorden: hostingproviders zijn tegenwoordig net zo belangrijk voor ondernemingen als nutsbedrijven. Zonder medewerking van een hostingprovider kan een onderneming plat worden gelegd. De huidige wettelijke regeling biedt echter nog geen voorziening voor deze zaken. Dat betekent dat een onderzoek naar een doorstart nu niet mogelijk is zonder de vordering van Ctac volledig te honoreren, tenzij er een regeling kan worden getroffen of na afweging van belangen een voorziening wordt getroffen in kort geding.

En laat dat laatste nu juist het geval zijn: De voorzieningenrechter heeft Ctac onder voorwaarden, die waarborgen dat rekening wordt gehouden met de gerechtvaardigde belangen van Ctac, verplicht om tijdelijk (gedurende de afkoelingsperiode) te blijven presteren. De curator kan daarmee niet geacht worden de overeenkomst “gestand te hebben gedaan” in de zin van artikel 37 Fw. De rechtbank oordeelt daarbij:

“De curator is weliswaar gehouden zich binnen een daartoe door de wederpartij gestelde redelijke termijn uit te laten over de vraag of hij bereid is de overeenkomst gestand te doen, maar bij bepaling van de lengte van de minimaal aan de curator te gunnen redelijke termijn zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Tot die omstandigheden behoort de vraag of de dwangcrediteur door hantering van een wat langere termijn nadeel ondervindt, alsmede de betrokken belangen van de boedel. Gelet op de hiervoor besproken wederzijdse belangen van Ctac en de boedel was die termijn in het onderhavige geval niet verstreken in de periode dat Ctac de dienstverlening tijdens de afkoelingsperiode (gedwongen) voortzette. Derhalve kan niet worden aangenomen dat door de tijdelijke voortzetting van de overeenkomsten Curatoren die overeenkomsten gestand hebben gedaan in de zin van artikel 37 Fw. Nu ook daarna geen keuze voor nakoming is gemaakt, is de conclusie dat artikel 37 Fw niet van toepassing is.

Dit brengt met zich mee dat de eisen van Ctac tot betaling van haar openstaande vorderingen worden afgewezen.

Wat betekent dit in de praktijk?

Een ICT-dienstverler kan dus gedwongen worden om zijn dienstverlening voort te zetten in geval van faillissement van een klant. Wel heb je dan recht op een vergoeding. De vergoeding is echter alleen voor de periode na faillissement waarin de dienstverlening wordt voortgezet. De openstaande vorderingen van voor het faillissement zijn gewoon concurrente vorderingen.

Voorts is van belang dat er een wetsvoorstel aanhangig is (Wetsvoorstel versterking positie curator) waardoor de curator nog meer ruimte wordt geboden.

Gerelateerde berichten

Leave a comment